Laurence DUMURE LAMBERT et Guy MARTINET, Coprésidents de la commission sociale
Le droit du travail distingue entre le dispositif légal, qui confère aux salariés un droit d’expression direct et collectif, et la liberté d’expression dont jouissent les salariés à titre individuel, au sein comme hors de l’entreprise, essentiellement protégée par la jurisprudence. Le droit d’expression directe et collective des salariés dans l’entreprise
↳ Institué à titre expérimental par la première loi Auroux n° 82-689 du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs, ce dispositif est aujourd’hui codifié sous les articles L. 2281 1 et suivants du code du travail.
Sa principale originalité est d’instituer une forme d’expression directe sans passer par la voie hiérarchique ni par le canal des institutions représentatives du personnel.
Il vise à organiser des espaces et moments d’échanges en réunissant par groupes des salariés partageant des conditions de travail et un mode d’organisation similaires, afin de formuler de manière collective des avis, voeux ou observations sur l’aspect qualitatif de la relation de travail ainsi que de la production et d’en permettre l’amélioration.
↳ Dans ce cadre, la parole devant être libérée de toute crainte et protégée, le code du travail précise que « Les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l’exercice du droit d’expression ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement ».
Une seule limite : ne pas en abuser… la Cour de cassation veillant à ce qu’au-delà des circonstances l’abus soit véritablement caractérisé (Cass. soc. 21 septembre 2022, n° 21-13.045).
La liberté individuelle d’expression des salariés dans et hors de l’entreprise
La liberté d’expression est une liberté fondamentale, garantie par le droit européen et par la Constitution1. La jurisprudence en a encadré l’exercice au travers de trois principes.
➀ Premier principe : « sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées » (Cass. soc. 16 février 2022, n° 19-17.871, M c/ Société générale). Principe dont la Cour de cassation rappelle qu’il découle de l’article 10 § 1 CEDH 2ainsi que de l’article L. 1121-1 du code du travail.3
La jurisprudence identifie usuellement un tel abus en appréciant (i) le contexte dans lequel il est fait usage de la liberté d’expression, (ii) l’impact des propos tenus et (iii) leur contenu – les termes utilisés sont-ils «injurieux, diffamatoire ou excessifs» ? – (Cass. soc. 30 octobre 2002, n° 00-40.868).
➁ S’ajoute, depuis l’ordonnance Macron n° 2017- 1387 du 22 septembre 2017, l’article L. 1235-3-1 du code du travail disposant qu’est nul le licenciement consécutif à la violation d’une liberté fondamentale (dont la liberté d’expression).
C’est ainsi que, dans l’affaire de février 2022 susmentionnée, la Cour de cassation a fait ressortir un deuxième principe.
Le salarié, licencié pour insuffisance professionnelle, s’était prévalu de la nullité de son licenciement en objectant qu’il était la conséquence de l’alerte lancée par lui sur les modalités de rachat de l’entreprise. La cour d’appel de Paris ne l’avait que partiellement suivi : il avait bien exprimé un désaccord mais en des termes non outranciers ou injurieux et n’avait donc pas commis d’abus ; elle en avait déduit que son licenciement était non pas nul mais sans cause réelle et sérieuse.
Arrêt cassé : si le salarié licencié se place sur le terrain de la liberté d’expression et s’il est constaté qu’il n’en a pas abusé, c’est la nullité du licenciement qui est encourue ; en ce cas, les juges ont l’obligation de considérer qu’ils sont face à une violation de la liberté d’expression.
➂ Deux arrêts rendus quelques mois plus tard sont venus consacrer un troisième principe : en présence de plusieurs motifs de licenciement, l’illicéité de l’un d’entre eux «contamine» les autres ; il n’y a dès lors plus lieu de les examiner :
- «Le caractère illicite du motif de licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié, de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui-seul la nullité du licenciement » (Cass. soc. 29 juin 2022, n° 20-16.060, société Tereos participations c/ C) ;
- le licenciement étant illicite s’il est jugé que l’un des motifs fait à tort grief au salarié d’avoir abusé de sa liberté d’expression, il est nul, bien que fondé en partie seulement sur une violation de la liberté d’expression (le fait, en l’espèce, d’avoir critiqué les valeurs de l’entreprise et refusé de les partager : Cass. soc 9 novembre 2022, n° 21-15.208, T c/ société Cubik partners).
→ Cette théorie du « motif contaminant » (dégagée depuis 2007 : Cass. soc. 26 septembre 2007, n° 06-40.039), fait exception à la règle selon laquelle la lettre de licenciement fixe les limites du litige, imposant aux juges, si plusieurs motifs sont énoncés, d’examiner l’ensemble de ceux-ci (article L. 1235-2, 2ème alinéa, du code du travail).
Sa portée est toutefois tempérée par l’article L. 1235-2-1 du code du travail qui, en cas de pluralité de motifs de licenciements dont l’un porte atteinte à une liberté fondamentale, laisse au juge une marge de manoeuvre pour évaluer le préjudice et moduler l’indemnité en fonction des autres motifs qui auraient pu constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.
La Cour de cassation est cependant venue apporter une correction : l’article précité relevant des moyens de défense au fond, il n’appartient pas au juge d’examiner les autres motifs invoqués au soutien du licenciement mais à l’employeur de demander au juge d’effectuer cet examen pour fixer le montant de l’indemnité (Cass. soc. 19 octobre 2022, n° 21-15.535, société Hudson c/ U).
→ L’employeur doit en tout cas veiller à ne pas invoquer l’abus de liberté d’expression à la légère car, à défaut d’abus, la sanction de la nullité du licenciement est connue (article L. 1235-3-1 du code du travail) : octroi d’une indemnité « qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois » en lieu et place du barème d’indemnisation institué par l’article L. 1235-1 dudit code.
➃ Il demeure que la force du caractère fondamental du droit de libre expression n’est pas totale et est atténuée par l’obligation de loyauté, le contrat de travail devant être exécuté de bonne foi (article L. 1222-1 du code du travail).
Tel n’est pas le cas s’il s’avère que le salarié, prétendant user de sa liberté d’expression, manque en réalité à cette obligation (Cass. soc. 15 juin 2022, n° 21-10.-572), notamment si l’employeur subordonne l’exécution du contrat de travail au respect de clauses dont la violation ferait échec au recours à l’argument de la liberté d’expression.
C’est ce qui est arrivé à un présentateur de télévision licencié pour faute grave après s’est livré à des plaisanteries sexistes, alors que son contrat de travail comportait une clause lui prescrivant de se conformer à une charte qui mettait en avant les droits de la personne et prohibait toute complaisance à l’égard de propos haineux ou méprisants, en particulier s’ils ont une connotation sexuelle. (Cass. soc. 20 avril 2022, n° 20-10.852).
Sans s’intéresser au droit, pour un humoriste, de faire ou non des blagues, la Cour a retenu (i) que ce comportement était prohibé par le contrat de travail, (ii) que cette restriction contractuelle était nécessaire, adéquate et non disproportionnée au regard du but poursuivi.
La liberté d’expression connait donc, sous le contrôle des juges du fond, une limite autre que le fait d’en abuser : le fait d’agir de manière déloyale en outrepassant les limites convenues contractuellement.
- Article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ; article 10 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen visée en préambule de la Constitution de 1958. ↩︎
- «Toute personne a droit à la liberté d’expression». ↩︎
- «Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir
ni proportionnées au but recherché». ↩︎